развод онлайн.

Директива 2004/18/ЕС, ст. 47 Пункт 3, Статья. 48 Пункт 4
1. Статьи 47(3) и 48(4) Директивы 2004/18/EC Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 г. о координации процедур присуждения контрактов на выполнение государственных работ, контрактов на поставку государственных товаров и контрактов на оказание государственных услуг, в сочетании с общим принципом пропорциональности, должны толковаться как исключающие национальное положение, которое препятствует выходу первоначальных членов консорциума из этого консорциума по истечении срока действия тендера, поданного этим консорциумом, и если заказчик запрашивает продление срока действия поданных ему тендеров, при условии, во-первых, что будет доказано, что оставшиеся члены этого консорциума соответствуют требованиям, установленным заказчиком, и, во-вторых, что их дальнейшее участие в этой процедуре не ухудшает конкурентную позицию других участников тендера.*)
2. Принципы соразмерности и равного обращения, а также принцип прозрачности, изложенные в статье 2 и втором пункте преамбулы Директивы 2004/18, должны толковаться как исключающие национальное положение, предусматривающее автоматическое удержание предварительного залога, уплаченного участником торгов в результате его исключения из процедуры присуждения контракта на оказание государственных услуг, даже если ему не был присужден данный контракт.*)
Европейский суд, решение от 26 сентября 2024 г. – Дело C-403/23


Причины

Запросы на предварительное решение касаются толкования Директивы 2004/18/ЕС Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 г. о координации процедур присуждения контрактов на выполнение государственных работ, контрактов на поставку товаров и услуг и контрактов на оказание государственных услуг (Официальный журнал Европейского союза 2004 г., L 134, стр. 114, исправлено в Официальном журнале Европейского союза 2004 г., L 351, стр. 44), статьи 6 Договора о Европейском союзе, статей 49, 50, 54 и 56 Договора о функционировании Европейского союза, статей 16, 49, 50 и 52 Хартии основных прав Европейского союза (далее: Хартия) и статьи 4 Протокола № 7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанной в Страсбурге 22 ноября 1984 г.

Они выпущены в контексте двух судебных споров между – в деле C-403/23 – компанией Luxone Srl, действующей от своего имени и в качестве агента консорциума, который должен быть сформирован с компанией Iren Smart Solutions SpA, и – в деле C-404/23 – Компания Sofein SpA (ранее Gi One SpA) и тот же заказчик, компания Consip SpA, за решения, которыми последняя исключила консорциум Luxone и Sofein из процедуры государственных закупок и удержала предварительный депозит, внесенный членами этого консорциума в связи с их участием в этой процедуре.

Правовая основа

Закон Союза

Директива 2004/18

В пунктах 2 и 32 преамбулы Директивы 2004/18 указано:

„(2) Присуждение контрактов в государствах-членах от имени государства, местных органов власти и других органов, регулируемых публичным правом, должно осуществляться в соответствии с принципами, изложенными в Договоре, в частности, принципом свободного перемещения товаров, принципом свободы учреждения и принципом свободы предоставления услуг, а также вытекающими из них принципами, такими как принцип равного обращения, принцип недискриминации, принцип взаимного признания, принцип соразмерности и принцип прозрачности. Однако для государственных контрактов, превышающих определенную стоимость, целесообразно разработать положения, основанные на этих принципах, для координации Сообществом национальных процедур присуждения таких контрактов, чтобы гарантировать эффективность этих принципов и открытость государственных закупок для конкуренции. Следовательно, эти положения о координации должны толковаться в соответствии с вышеупомянутыми правилами и принципами, а также с другими положениями Договора».

…

(32) В целях содействия доступу малых и средних предприятий (МСП) к государственным закупкам следует включить положения о субподряде.“

Статья 2 („Принципы, касающиеся присуждения государственных контрактов“) Директивы 2004/18 предусматривает:

„Государственные заказчики относятся ко всем экономическим субъектам одинаково и без дискриминации, действуя прозрачно“.“

В статье 4 („Экономический оператор“), пункте 2 Директивы 2004/18, говорится:

„Предложения или заявки на участие могут также подаваться группами экономических операторов. Заказчики не могут требовать, чтобы предложение или заявка на участие подавались только группами экономических операторов, имеющими определенную организационно-правовую форму; однако, от выбранной группы экономических операторов может потребоваться принятие определенной организационно-правовой формы в случае присуждения ей контракта, при условии, что это необходимо для надлежащего исполнения контракта“.“

В статье 45 („Личное положение заявителя или участника тендера“), пункте 2 Директивы 2004/18, было установлено:

„Любой экономический субъект может быть исключен из участия в тендерной процедуре».,

…

c) [который] был осужден за преступление, ставящее под сомнение [его] профессиональную надежность, на основании решения, вступившего в законную силу в соответствии с законами соответствующей страны;

d) [кто] совершил серьезное правонарушение в ходе своей профессиональной деятельности, которое было убедительно доказано заказчиком;

…

(g) [кто] сделал существенно ложные заявления или не предоставил информацию, которая может быть получена в соответствии с настоящим разделом.

Государства-члены устанавливают условия применения настоящего пункта в соответствии со своим национальным законодательством и в соответствии с правом Сообщества.“


Статья 47 („Экономическая и финансовая состоятельность“), пункты 2 и 3 Директивы 2004/18 предусматривали:

„(2) Экономический оператор может, в соответствующих случаях, полагаться на возможности других предприятий для выполнения конкретного контракта, независимо от правового характера связей между ним и этими предприятиями. В этом случае он должен продемонстрировать заказчику, что у него есть необходимые ресурсы, например, представив соответствующие обязательства этих предприятий.

(3) При тех же условиях сообщества экономических операторов могут полагаться на возможности членов сообществ или других предприятий в соответствии со статьей 4.“

В статье 48 („Техническая и/или профессиональная компетентность“) Директивы 2004/18 говорится:

„(1) Техническая и/или профессиональная компетентность экономического оператора оценивается и проверяется в соответствии с пунктами 2 и 3.

…

(3) Экономический оператор может, в соответствующих случаях, полагаться на возможности других предприятий для выполнения конкретного контракта, независимо от правового характера связей между ним и этими предприятиями. В этом случае он должен продемонстрировать заказчику, что у него есть необходимые ресурсы для выполнения контракта, например, представив от этих предприятий обязательство предоставить экономические ресурсы экономическому оператору.

(4) При тех же условиях сообщества экономических операторов могут полагаться на возможности членов сообществ или других предприятий, указанных в статье 4.“

В Приложении VII, Часть А („Информация, подлежащая включению в уведомления о заключении договора“) Директивы 2004/18 в пунктах 14 и 21 раздела „Уведомление“ указано, что уведомление должно включать „[д]ародеры и гарантии, которые могут потребоваться“ и „срок действия договора (открытые процедуры)“.

Директива 2004/17

Статьи 3–9 Директивы 2004/17/EC Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 г. о координации процедур закупок организациями, работающими в секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг (Официальный журнал 2004 г., L 134, стр. 1) указывают на то, что данная Директива применяется к государственным контрактам, включающим один или несколько видов деятельности в следующих секторах: газ, тепло и электроэнергия; водоснабжение; транспортные услуги; почтовые услуги; разведка и добыча нефти, газа, угля и других твердых видов топлива.

Статья 11(2) Директивы 2004/17 имела ту же формулировку, что и статья 4(2) Директивы 2004/18, за исключением того, что термин „договаривающийся орган“ был заменен ссылкой на „договаривающиеся органы“.

итальянское законодательство

Законодательный декрет № 163 – Кодекс государственных контрактов на работы, услуги и поставки в соответствии с директивами 2004/17/EC и 2004/18/EC (Законодательный декрет № 163 – Кодекс государственных контрактов на работы, услуги и поставки в соответствии с директивами 2004/17/EC и 2004/18/EC) от 12 апреля 2006 г. (Обычное дополнение № 107 к GURI № 100 от 2 мая 2006 г., далее именуемый Старым кодексом государственных закупок) содержал статью 11 („Процедура присуждения контрактов“), пункт 6 которой предусматривал:

„Каждый участник может подать только одну заявку. Заявка является обязательной в течение периода, указанного в уведомлении или приглашении к участию в тендере, или, если такой период не указан, в течение 180 дней с момента истечения срока подачи заявок. Заказчик может запросить у участников тендера продление этого периода“.“

Статья 37 („Ассоциации участников торгов и обычные консорциумы участников торгов“) старого Кодекса государственных закупок предусматривает в пунктах 8–10, 18 и 19:

„8. Субъекты, указанные в статье 34(1)(d) и (e), также могут подавать заявки до формирования консорциума. В этом случае заявка должна быть подписана всеми экономическими операторами, намеревающимися сформировать группу участников торгов или обычный консорциум участников торгов; кроме того, заявка должна включать обязательство, что в случае присуждения контракта эти же экономические операторы передадут совместное специальное поручение с правом представительства одному из них, который должен быть указан в заявке и назначен агентом, и который заключит контракт от своего имени и за свой счет, а также от имени и за счет договаривающихся предприятий».

9. … С учетом положений пунктов 18 и 19, любые изменения в составе консорциумов, участвующих в тендере, и обычных групп участников тендера по сравнению с тем, что было принято на основании обязательств при подаче заявки, запрещены.

10. Несоблюдение запретов, изложенных в пункте 9, влечет за собой аннулирование присуждения контракта или его недействительность, а также исключение из торгов участников, сформировавших группу участников или обычный консорциум во время или после данной процедуры закупок.

…

18. В случае неплатежеспособности агента или, если агент является индивидуальным предпринимателем, в случае его смерти, недееспособности, ограниченной недееспособности или неплатежеспособности, или в случаях, предусмотренных антимафическими положениями, заказчик может продолжить договорные отношения с другим экономическим оператором, который будет назначен агентом в соответствии с процедурами настоящего Кодекса, при условии, что он соответствует квалификационным требованиям, необходимым для выполнения работ, услуг или поставок, которые еще предстоит осуществить; если вышеуказанные условия не соблюдены, заказчик может расторгнуть договор.

19. В случае банкротства одной из подрядных компаний или, если она является индивидуальным предпринимателем, в случае ее смерти, недееспособности, ограниченной недееспособности или банкротства, или в случаях, предусмотренных антимафиозными положениями, агент, если он не назначает в качестве правопреемника другого экономического оператора, отвечающего установленным квалификационным требованиям, обязан оказывать услугу непосредственно самостоятельно или через другие подрядные компании, при условии, что они соответствуют квалификационным требованиям, необходимым для работ, услуг или поставок, которые еще предстоит выполнить.“

Статья 38 („Общие условия“) старого Кодекса государственных закупок предусматривает в пункте 1 букве f:

„Следующие организации исключаются из участия в процедурах присуждения концессий на строительство и оказание услуг, а также контрактов на строительство, поставку и обслуживание, и не могут выступать в качестве субподрядчиков, а также заключать соответствующие контракты:

…

f) Лица, которые, по обоснованной оценке заказчика, допустили грубую халатность или действовали недобросовестно при выполнении услуг, присужденных заказчиком, или которые совершили серьезное правонарушение в ходе своей профессиональной деятельности, которое было убедительно доказано заказчиком.“.

Статья 48 („Проверка выполнения требований“) старого Кодекса государственных закупок предусматривает в пункте 1:

„Перед вскрытием конвертов с представленными заявками заказчики должны запросить у ряда участников торгов, отобранных путем публичной лотереи, представляющих не менее десяти процентов от общего числа представленных заявок (округленных до ближайшего целого числа), подтверждение в течение десяти дней с момента запроса о соответствии требованиям к экономической, финансовой и технико-организационной состоятельности, указанным в уведомлении о заключении контракта, путем предоставления документов, указанных в уведомлении или приглашении. В рамках процесса проверки заказчики должны проверить соответствие участников торгов квалификационным требованиям для выполнения работ по контрактам, заключенным с генеральными подрядчиками, используя электронный реестр, указанный в статье 7(10), или веб-сайт Министерства инфраструктуры и транспорта. Для поставщиков и поставщиков услуг соответствие требованию, указанному в статье 42(1)(а) настоящего Кодекса, проверяется с использованием национальной базы данных государственных закупок, указанной в статье 6бис настоящего Кодекса. Если это подтверждение не предоставлено или если оно содержит информацию, указанную в заявке на участие, участники торгов исключаются из контракта. Если заявления, содержащиеся в предложении, не подтверждаются, заказчики исключают участника из процедуры закупок, удерживают соответствующий предварительный депозит и сообщают об этом обстоятельстве заказчику для принятия мер, указанных в статье 6(11). Заказчик также приостанавливает [право] на участие в процедуре закупок на срок от одного до двенадцати месяцев“.“

Согласно статье 75 („Гарантии, прилагаемые к предложению“) старого Кодекса государственных закупок:

„1. К заявке необходимо приложить залог в размере двух процентов от суммы заявки, указанной в уведомлении или приглашении, который может быть предоставлен по усмотрению участника торгов в виде залога или гарантии…»

…

6. Обеспечение покрывает случай невыполнения обязательств по контракту по вине подрядчика; оно автоматически снимается после подписания контракта.

…

9. Заказчик обязан обеспечить, одновременно с уведомлением участников торгов, не прошедших конкурс, о присуждении контракта, незамедлительное, но в любом случае не позднее чем через 30 дней после присуждения контракта, предоставление обеспечения в соответствии с пунктом 1 в пользу указанных участников торгов, даже если обеспечение еще действительно.“

Первоначальные процедуры и предварительные вопросы

Объявлением от 21 декабря 2015 года компания Consip инициировала открытый тендер, разделенный на двенадцать лотов, для присуждения контракта на оказание услуг по освещению и сопутствующих дополнительных услуг.

Консорциум, который должен был быть сформирован, с Luxone в качестве ведущего участника (далее: BG Luxone), подал заявку на четыре из этих двенадцати лотов. В этот консорциум также вошли Consorzio Stabile Energie Locali Scarl (далее: CSEL), Iren Servizi e Innovazione SpA (ныне Iren Smart Solutions), Gestione Integrata Srl и Exitone SpA.

В письме от 28 сентября 2018 года компания Gi One, ныне Sofein, сообщила Consip, что она наследует права и обязанности компаний Exitone и Gestione Integrata „во всех их сферах деятельности“.

Хотя Consip оставила за собой право при начале процедуры проверки заявок на предмет отклонений изучить, постоянно ли компания Exitone соответствовала общим требованиям статьи 38 старого Кодекса государственных закупок, она не инициировала никаких последующих процедур.

Процедура закупок, являющаяся предметом основного разбирательства и подлежащая завершению к 18 апреля 2017 года, продлевалась восемь раз с целью „предоставить Consip необходимое время для завершения процедуры“. Каждое из этих продлений приводило к подтверждению заявок, срок действия которых истек к этому моменту, и продлению срока действия предварительных депозитов, приложенных к этим заявкам.

После седьмого запроса на подтверждение этих заявок от 2 марта 2020 года члены Генеральной прокуратуры уведомили Luxone Consip письмом от 30 марта 2020 года о том, что, в отличие от Sofein и CSEL, Luxone и Iren Smart Solutions подтвердили свои ранее поданные заявки. Sofein и CSEL, по сути, утверждали, что из-за длительной подготовки к присуждению контракта, являющегося предметом основного разбирательства, заявки, поданные в 2016 году, „больше не являются жизнеспособными с точки зрения бизнеса и разумного и осмотрительного управления бизнесом“.

В письме от 9 июня 2020 года компания Consip в восьмой раз обратилась ко всем членам BG Luxone с просьбой подтвердить истекший срок действия их предложения и продлить срок действия соответствующего предварительного депозита до 30 ноября 2020 года.

В письме от 18 июня 2020 года, на которое Consip не ответил, Luxone и Iren Smart Solutions подтвердили свои предложения и отметили, что Sofein и CSEL, со своей стороны, не желают подтверждать свои предложения.

Письмом от 30 сентября 2020 года Consip инициировал разбирательство для проверки соблюдения требования, предусмотренного статьей 38(1)(f) старого Кодекса государственных закупок, и для оценки законности выхода Sofein и CSEL из тендера. По мнению Consip, Sofein и CSEL незаконно вышли из группы участников тендера Luxone, не подтвердив свои заявки.

Решением от 11 ноября 2020 года (далее: решение об исключении от 11 ноября 2020 года) Консип исключил компанию BG Luxone из процедуры закупок, являющейся предметом основного разбирательства.

В соответствии с решением Consip было установлено, что статья 11, пункт 6 старого Кодекса государственных закупок предоставляет каждому отдельному участнику торгов, то есть в данном случае, консорциуму BG Luxone в целом, право отозвать свою заявку по истечении определенного периода. Следовательно, это право не может быть реализовано только некоторыми членами данного консорциума, участвующего в торгах.

Во-вторых, Consip обвинила Sofein, в частности, в выходе из этого тендерного консорциума с целью обойти статью 38(1) старого Кодекса государственных закупок. Согласно этой статье, Sofein должна была быть исключена из процедуры закупок, рассматриваемой в основном разбирательстве, из-за действий двух ее предшественников, которые подорвали ее надежность и за которые она несет ответственность. Consip также обвинила Sofein в совершении преступных действий.

В-третьих, компания Consip утверждала, что Luxone „не обладала профессиональной надежностью“, что подтверждалось ссылкой на судебное дело, касающееся препятствования проведению государственных тендеров, и решением Трибунала ди Мессина (суд Мессины, Италия) от 14 июля 2020 года в отношении управляющего директора компании, правопреемником которой по состоянию на 22 июля 2019 года являлась компания Luxone.

В-четвертых, Consip обвинила CSEL в том, что компания вышла из проекта с BG Luxone, по сути, чтобы скрыть тот факт, что эта компания не соответствовала установленным требованиям и не располагала необходимыми ресурсами для выполнения контракта, являющегося предметом основного разбирательства.

Решением от 12 ноября 2020 года Consip распорядился удержать предварительные задатки на общую сумму 2 950 000 евро, внесенные за четыре лота, на которые компания BG Luxone подала заявку.

В ответ на решения Consip от 11 и 12 ноября 2020 года, CSEL в письме от 20 ноября 2020 года заявила, что непрерывно выполняла все требования для участия в рассматриваемом в рамках основного разбирательства деле. Кроме того, CSEL утверждала, что ее отказ подтвердить предложение, который нельзя классифицировать как выход из BG Luxone, является частью общей реструктуризации компании.

В письме от 10 декабря 2020 года компания Consip подтвердила решение об исключении от 11 ноября 2020 года.

Компания Luxone, действуя от своего имени и в качестве агента BG Luxone, и компания Sofein безуспешно обжаловали решение об исключении от 11 ноября 2020 года и решение от 12 ноября 2020 года, подав два отдельных иска в Региональный административный суд Лацио (Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Италия). Поэтому они обжаловали решения этого суда в Государственный совет Италии (Consiglio di Stato), который и направил дело в этот суд.

Суд отмечает, что он распорядился приостановить действие временного залога, в частности, в связи с общей суммой залога.

Суд, направивший запрос, считает целесообразным, прежде чем рассматривать действия, направленные против решения об исключении от 11 ноября 2020 года, изучить соответствие с правом ЕС статьи 11(6) старого Кодекса государственных закупок, которая толкуется итальянскими административными судами как означающая, что отсутствие или лишь частичное подтверждение заявки на момент истечения срока ее действия и ее обязательной силы для соответствующего участника торгов равносильно выходу из консорциума, подавшего заявку.

В случае выхода некоторых членов такого тендерного консорциума вышеупомянутый суд считает, что статьи 11(6), 37(8) – (10), 18 и 19, а также 38(1)(f) старого Кодекса государственных закупок обязывают заказчика исключить экономических операторов, объединенных в этот тендерный консорциум, в связи с запретом на изменение его состава. Единственные исключения из принципа неизменности тендерного консорциума предусмотрены в статьях 37(18) и (19) старого Кодекса государственных закупок.

Статья 11, пункт 6 старого Кодекса государственных закупок была призвана гарантировать, что представленная заявка останется действительной в течение всего предполагаемого срока проведения процедуры закупок, а не ограничивать ее временную силу. По мнению Государственного совета, это положение не означает, что заявка автоматически становится недействительной после истечения срока, а лишь то, что соответствующий участник торгов может отозвать ее, при условии, что он прямо укажет на такую возможность. Кроме того, принцип субъективной неизменности консорциума участников торгов применяется даже в том случае, если консорциум еще не был официально создан.

Кроме того, в данном случае исключение компании BG Luxone из рассматриваемой процедуры закупок на начальном этапе было также оправдано действиями компании Sofein, которая пыталась уклониться от объявленной проверки своей „профессиональной надежности“, выйдя из этого тендерного консорциума. Однако судебная практика Государственного совета устанавливает, что выход члена тендерного консорциума должен основываться на организационных потребностях консорциума.

Суд, направивший запрос, считает, что оспариваемые положения старого Кодекса о государственных закупках совместимы со статьей 4(2) Директивы 2004/18 и со статьей 11(2) Директивы 2004/17, которая имеет аналогичную формулировку.

Однако Люксоне и Софейн критикуют судебную практику Государственного совета, поскольку на практике она вынуждает членов консорциума, участвующего в тендере, оставаться связанными своим предложением неограниченно долго, даже если срок действия предложения истек несколько раз. Такая интерпретация нарушает принцип свободы предпринимательства, гарантированный статьей 16 Хартии, и принципы соразмерности, конкуренции, свободы учреждения и свободного перемещения услуг, закрепленные в статьях 49, 50, 54 и 56 Договора о функционировании Европейского союза.

Суд, направивший запрос, признает, что, особенно в процедурах, значительно затягивающихся на длительный срок, запрет для члена такого тендерного консорциума отзывать заявку, срок действия которой истек, на том основании, что в противном случае весь консорциум будет исключен, представляется несоразмерным для обеспечения надежности этой заявки, по крайней мере, если экономические операторы, подтвердившие эту заявку, все еще способны выполнить все условия для участия в процедуре государственных закупок. В соответствии со статьей 2 в сочетании со вторым пунктом преамбулы Директивы 2004/18, меры, принимаемые государствами-членами, не должны выходить за рамки того, что необходимо для достижения этой цели.

Кроме того, Люксоне и Софейн утверждают, что незаконность решения от 12 ноября 2020 года относительно удержания предварительных депозитов вытекает из незаконности решения об исключении от 11 ноября 2020 года, а также из присущих этому решению недостатков. Эти депозиты могли быть удержаны только в двух случаях, предусмотренных статьей 48(1) и статьей 75(6) старого Кодекса государственных закупок, а именно, если рассматриваемый участник торгов не смог продемонстрировать соответствие требованиям экономической, финансовой и технико-организационной состоятельности, или если контракт не мог быть заключен по причине обстоятельств, связанных с подрядчиком. Однако первоначальные юридические споры не подпадали ни под один из этих двух случаев.

Хотя Конституционный суд Италии (Corte costituzionale) в своем решении № 198 от 26 июля 2022 года постановил, что удержание залога не носит уголовного характера, суд, направивший запрос, как и Люксоне и Софейн, считает, что ввиду масштабов „жертвования активами“, наложенного на эти компании, автоматическое удержание временных залогов от этих компаний имеет признаки подобной санкции.

В этом отношении статья 49(3) Хартии гласит, что „наказание… не должно быть несоразмерно правонарушению“. Аналогичным образом, статья 1 Дополнительного протокола № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанного в Париже 20 марта 1952 года, и статья 17 Хартии были истолкованы как направленные на обеспечение соразмерности между совершенным поведением и наложенным наказанием, запрещая ограничение права собственности без оправдания и тем самым предотвращая „чрезмерную и несоразмерную жертву“ по отношению к преследуемой цели. Принцип соразмерности также в целом выражен во втором пункте преамбулы Директивы 2004/18.

В этих обстоятельствах Государственный совет принял решение приостановить разбирательство и передать следующие вопросы в Суд Европейского союза для предварительного решения:

1. Исключают ли Директива 2004/18, статьи 16 и 52 Хартии, а также принципы пропорциональности, конкуренции, свободы учреждения и свободного перемещения услуг в соответствии со статьями 49, 50, 54 и 56 ДФЕС национальное законодательство (статья 11(6), статья 37(8), (9), (10), (18) и (19), а также статья 38(1)(f) старого Кодекса государственных закупок), которое в случае истечения срока действия заявки, первоначально поданной формируемым консорциумом, исключает возможность сокращения первоначального числа членов консорциума при продлении срока действия этой заявки? В частности, совместимы ли эти национальные положения с общими принципами ЕС экономической свободы действий и практической эффективности, а также со статьей 16 Хартии?

2. Исключают ли Директива 2004/18, статьи 16, 49, 50 и 52 Хартии, статья 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, статья 6 Договора о Европейском союзе, а также принципы соразмерности, конкуренции, свободы учреждения и свободного перемещения услуг в соответствии со статьями 49, 50, 54 и 56 Договора о функционировании Европейского союза национальное законодательство (статья 38(1)(f), статья 48 и статья 75 старого Кодекса государственных закупок), предусматривающее наложение санкции в виде удержания предварительного депозита в качестве автоматического следствия исключения экономического оператора из процедуры заключения контракта на оказание государственных услуг, независимо от того, был ли экономическому оператору присужден контракт?

Что касается шаблонных вопросов

Что касается первого вопроса

Прежде всего следует отметить, что, согласно устоявшейся судебной практике Суда Европейского союза, в рамках процедуры сотрудничества между национальными судами и Судом Европейского союза, установленной статьей 267 Договора о функционировании Европейского союза, задача Суда состоит в том, чтобы предоставить национальному суду ответ, имеющий отношение к решению по рассматриваемому им делу. В этом отношении Суд Европейского союза может быть обязан рассмотреть положения права ЕС, на которые национальный суд не сослался в своем вопросе. Тот факт, что национальный суд сформулировал запрос о предварительном решении со ссылкой на определенные положения права ЕС, не препятствует Суду Европейского союза предоставлять этому суду любые указания по толкованию, которые могут быть полезны ему при решении рассматриваемого им дела, независимо от того, ссылался ли он на них при формулировании своих вопросов или нет. Поэтому Суд Европейского союза должен определить из всего представленного национальным судом, в частности из оснований для предварительного решения, те элементы права ЕС, которые, с учетом предмета спора, требуют толкования (см., в этом отношении, решения от 12 декабря 1990 г., SARPP)., C-241/89, ЕС:С:1990:459, Rn. 8, и от 5 декабря 2023 г., Nordic Info, C-128/22, ЕС:С:2023:951,(пункт 99 и приведенная в нем судебная практика).

В данном случае рассматриваемый в основном разбирательстве договор не относится к одному или нескольким видам деятельности, перечисленным в статьях 3–9 Директивы 2004/17, к которым применяется эта Директива. Следовательно, следует предположить, что данный договор подпадает под действие Директивы 2004/18.

 В этих обстоятельствах следует предположить, что суд, направивший запрос, своим первым вопросом по существу стремится установить, следует ли толковать статьи 47(3) и 48(4) Директивы 2004/18 в сочетании с общим принципом пропорциональности как исключающие национальное положение, которое препятствует первоначальным членам консорциума, участвующего в тендере, выходить из этого консорциума, когда истек срок действия представленного этим консорциумом тендера и заказчик запрашивает продление срока действия представленных ему тендеров.

Прежде всего следует отметить, что статьи 47(2) и 48(3) Директивы 2004/18 предоставляют экономическому оператору право полагаться, с одной стороны, на экономическое и финансовое положение, а с другой стороны, на технические и/или профессиональные возможности членов консорциума или других предприятий, при условии, что он продемонстрирует заказчику, что консорциум обладает ресурсами, необходимыми для выполнения контракта. Таким образом, эта директива позволяет объединять возможности нескольких экономических операторов для удовлетворения минимальных требований к возможностям, установленных заказчиком, при условии, что заявитель или участник тендера, полагающийся на возможности одного или нескольких других предприятий, фактически имеет доступ к ресурсам, необходимым для выполнения контракта. Такая интерпретация соответствует цели открытия государственных закупок для максимально широкой конкуренции, которая преследуется соответствующими директивами в интересах не только экономических операторов, но и заказчиков. Это также способствует упрощению доступа малых и средних предприятий к государственным закупкам, что также является целью Директивы 2004/18, как это ясно из ее 32-го пункта преамбулы (см., в этом отношении, решения от 10 октября 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino)., С-94/12, ЕС:С:2013:646, пункты 29, 33 и 34, а также от 2 июня 2016 г., Пиццо, C-27/15, ЕС:С:2016:404,(пункты 25–27).

Статьи 47(3) и 48(4) Директивы 2004/18 также указывают на то, что сообщества экономических операторов в значении статьи 4 этой Директивы могут при тех же условиях полагаться на возможности членов Сообщества или других предприятий.

Однако ни статья 47(3), ни статья 48(4) Директивы 2004/18 не содержат конкретных положений об изменениях состава тендерного консорциума, поэтому регулирование такой ситуации находится в компетенции государств-членов (см., по аналогии, решение от 24 мая 2016 г., MT Højgaard и Züblin)., C-396/14, ЕС:С:2016:347, Rn. 35).

В данном случае из статьи 37, пунктов 9, 10, 18 и 19 старого Кодекса государственных закупок следует, что, за исключением случаев банкротства ведущего участника или участника консорциума, любые изменения, затрагивающие первоначальный состав такого консорциума, были запрещены, поскольку в противном случае все участники этого консорциума были бы исключены из процедуры государственных закупок.

Однако этот запрет на изменение состава консорциума, участвующего в тендере, должен рассматриваться в соответствии с общими принципами права Европейского союза, включая принцип равного обращения, вытекающее из этого обязательство прозрачности и принцип соразмерности (см., в этом отношении, решение от 24 мая 2016 г., MT Højgaard и Züblin)., C-396/14, ЕС:С:2016:347, Rn. 36).

Последний принцип, упомянутый во втором пункте преамбулы Директивы 2004/18, требует, чтобы правила, установленные государствами-членами или договаривающимися органами в контексте реализации этой Директивы, не выходили за рамки того, что необходимо для достижения целей, преследуемых этой Директивой (см., в этом отношении, решения от 16 декабря 2008 г., Миханики)., C-213/07, ЕС:С:2008:731, пункт 48, и от 7 сентября 2021 года Клайпдосский регион атлиек тваркимо центрас, C-927/19, ЕС:С:2021:700, Rn. 155).

Принцип равного обращения предоставляет участникам торгов равные возможности при подготовке своих заявок, что предполагает, что все заявки участников торгов должны соответствовать одинаковым условиям. Сопутствующее требование прозрачности призвано исключить риск фаворитизма или произвольных решений со стороны заказчика. Это требование требует, чтобы все условия и порядок процедуры закупок были четко, точно и недвусмысленно сформулированы в уведомлении о контракте или технических условиях, чтобы, во-первых, все участники торгов со средней квалификацией, проявляя должную осмотрительность, могли понять их точное значение и интерпретировать их одинаково, и, во-вторых, чтобы заказчик мог эффективно проверить, соответствуют ли заявки участников торгов критериям, применимым к рассматриваемому контракту (см., в этом отношении, решение от 6 ноября 2014 г., Cartiera dell'Adda)., С-42/13, ЕС:С:2014:2345, параграф 44, и от 2 июня 2016 г., Пиццо, C-27/15, ЕС:С:2016:404, Rn. 36).

Принципы прозрачности и равного обращения, которые применяются ко всем процедурам государственных закупок, требуют, чтобы существенные и процедурные требования к участию в процедуре закупок, в частности, обязанности участников торгов, были четко определены и публично объявлены заранее, чтобы участники торгов могли точно понимать, какие условия они должны соблюдать в рамках процедуры, и чтобы они могли быть уверены, что одинаковые условия применяются ко всем участникам (см., в этом отношении, решение от 9 февраля 2006 г., La Cascina et al.)., C-226/04 и C-228/04, ЕС:С:2006:94, пункт 32, и от 2 июня 2016 г., Пиццо, C-27/15, ЕС:С:2016:404, Rn. 37).

В этом отношении пункт 21 Приложения VII, часть А Директивы 2004/18 предусматривает, что „обязательный период (открытые процедуры)“ является неотъемлемой частью информации, которая должна быть включена в уведомление о тендере.

Во-первых, это следует из решения суда от 24 мая 2016 года по делу М.Т. Хёйгорда и Зюблина (C-396/14, ЕС:С:2016:347,в пунктах 44 и 48), что статью 47(3) и статью 48(4) Директивы 2004/18 следует толковать как означающую, что члены консорциума могут выйти из этого консорциума, не нарушая принципа равного обращения, при условии, во-первых, что доказано, что оставшиеся члены этого консорциума соответствуют требованиям, установленным заказчиком для участия в процедуре государственных закупок, и, во-вторых, что их дальнейшее участие в этой процедуре не ухудшает конкурентную позицию оставшихся участников тендера.

Таким образом, пункты 9, 10, 18 и 19 статьи 37 старого Кодекса государственных закупок, строго требуя сохранения правовой и фактической идентичности консорциума-участника тендера, явно нарушают принцип соразмерности.

Это особенно верно, поскольку не предусмотрено никаких исключений для случаев, когда заказчик неоднократно запрашивает продление срока действия заявок. Однако такое продление требует от всех членов тендерного консорциума выделения определенных ресурсов, как кадровых, так и материальных, в ожидании присуждения соответствующего контракта, а также продления уже внесенных предварительных депозитов, что может представлять собой значительную нагрузку, особенно для малых и средних предприятий.

Во-вторых, из запроса о предварительном решении следует, что суд, направивший запрос, истолковал статью 11(6) старого Кодекса государственных закупок как не приводящую к автоматическому признанию заявки недействительной после истечения указанного в ней срока. Следовательно, участник торгов должен прямо указать на возможность отзыва своей заявки. Запрос о предварительном решении также указывает на то, что разъяснение о том, что выход участника из консорциума, участвующего в торгах, должен основываться на организационных требованиях этого консорциума, вытекает исключительно из прецедентного права суда, направившего запрос.

Однако Суд неоднократно постановлял, что ситуация, в которой условия участия в процедуре государственных закупок вытекают из судебного толкования национального права, особенно невыгодна для участников торгов, зарегистрированных в других государствах-членах, поскольку их знание национального права и его толкования нельзя сравнивать со знанием и толкованием этого права участников торгов из соответствующего государства-члена (Решение от 2 июня 2016 г., Пиццо)., C-27/15, ЕС:С:2016:404,пункт 46 и решение от 13 июля 2017 г., Saferoad Grawil и Saferoad Kabex., С-35/17, ЕС:С:2017:557, Rn. 22).

Наконец, поскольку две компании, отказавшиеся продлить свои заявки, также обвинялись в попытке обойти контроль за соблюдением критериев отбора и, таким образом, избежать исключения из процедуры присуждения контракта, являющегося предметом основного разбирательства, следует добавить, что, хотя заказчик может в любое время проверить надежность членов консорциума, участвующего в тендере, и убедиться, что они не подпадают под какие-либо основания для исключения из процедуры закупок, перечисленные в статье 45 Директивы 2004/18, он должен в ходе этой проверки обеспечить соблюдение принципа соразмерности, описанного в пункте 55 настоящего решения.

Следовательно, когда заказчик применяет дискреционные основания для исключения из процедуры государственных закупок, он должен уделять еще больше внимания этому принципу в тех случаях, когда исключение, предусмотренное национальным законодательством, затрагивает консорциум в целом не из-за нарушения, совершенного всеми его членами, а из-за нарушения, совершенного только одним или несколькими из них, при этом ведущий член этой группы не имеет никакого контроля над экономическим оператором (операторами), с которым он намеревался сформировать такой консорциум (см., по аналогии, решения от 30 января 2020 г., Тим)., C-395/18, ЕС:С:2020:58, пункт 48, и от 7 сентября 2021 года «Клайпедосский регионо атлиек?» тваркимо центрас, C-927/19, ЕС:С:2021:700, Rn. 156).

Принцип соразмерности обязывает заказчика провести конкретную и учитывающую специфику каждого случая оценку действий соответствующего экономического оператора (см. в этой связи решение от 13 декабря 2012 г. по делу Forposta и ABC Direct Contact)., C-465/11, ЕС:С:2012:801,(пункт 31). В этой связи заказчик должен учитывать ресурсы, имеющиеся у участника тендера для проверки наличия нарушения в отношении компании, чьи возможности участник тендера намеревался использовать (решения от 3 июня 2021 г., Rad Service и др.)., С-210/20, ЕС:С:2021:445, пункт 40, и от 7 сентября 2021 года Клайпедосский регионо atliek? тваркимо центрас, C-927/19, ЕС:С:2021:700, Rn. 157).

В этих обстоятельствах статьи 47(3) и 48(4) Директивы 2004/18 в сочетании с общим принципом пропорциональности должны толковаться как исключающие национальное положение, которое препятствует первоначальным членам консорциума выйти из него после истечения срока действия тендера, поданного этим консорциумом, и запроса заказчика о продлении срока действия поданных им тендеров, при условии, во-первых, что доказано, что оставшиеся члены этого консорциума соответствуют требованиям, установленным заказчиком, и, во-вторых, что их дальнейшее участие в этой процедуре не ухудшает конкурентную ситуацию других участников тендера.

Что касается второго вопроса

Во втором вопросе суд, направивший запрос, по сути стремится установить, следует ли толковать принципы соразмерности и равного обращения, а также требование прозрачности, изложенные в статье 2 и втором пункте преамбулы Директивы 2004/18, как исключающие действие национального положения, предусматривающего автоматическое удержание предварительного залога, уплаченного участником торгов в связи с его исключением из процедуры присуждения контракта на оказание государственных услуг, даже если ему не был присужден данный контракт.

Как видно из пунктов 61 и 62 решения от 28 февраля 2018 года, MA.TI SUD и Duemme SGR (C-523/16 и C-536/16, ЕС:С:2018:122Как следует из объявления о заключении контракта, предварительное установление заказчиком в тендерной документации залога соответствует принципам равного обращения с участниками торгов, прозрачности и правовой определенности, поскольку объективно предотвращает любое дискриминационное или произвольное обращение с участниками торгов со стороны заказчика. Тем не менее, автоматическое удержание залога, установленного таким образом заранее, независимо от каких-либо исправлений, внесенных недобросовестным участником торгов, и, следовательно, совершенно неоправданное в каждом отдельном случае, явно несовместимо с требованиями, вытекающими из принципа соразмерности.

Хотя удержание вышеупомянутого залога является подходящим средством достижения законных целей соответствующего государства-члена, а именно информирования участников торгов об их обязанностях при подаче заявок и компенсации заказчику финансовых затрат, которые он несет при проверке соответствия заявок установленным требованиям, сумма, которую он получает в ситуации, подобной рассматриваемой в основном разбирательстве, также явно чрезмерна, учитывая ход рассматриваемой процедуры закупок (см., в этом отношении, решение от 28 февраля 2018 г., MA.TI SUD и Duemme SGR)., C-523/16 и C-536/16, ЕС:С:2018:122,(пункты 63 и 64).

Следовательно, принципы соразмерности и равного обращения, а также принцип прозрачности, изложенные в статье 2 и втором пункте преамбулы Директивы 2004/18, должны толковаться как исключающие национальное положение, предусматривающее автоматическое удержание предварительного залога, уплаченного участником торгов в результате его исключения из процедуры присуждения контракта на оказание государственных услуг, даже если ему не был присужден данный контракт.

Расходы

Для сторон основного разбирательства данное разбирательство является частью разбирательства, находящегося на рассмотрении в суде, направившем запрос; поэтому решение о судебных издержках принимает этот суд. Расходы, понесенные другими сторонами на подачу заявлений в суд, также подлежат возмещению.